"국가가 형벌권 동원해 강제하는 건 지나친 私생활 침해"

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강일원·김이수 재판관 별개 위헌 의견 눈길 이정미·안창호 재판관 "합헌"

26일 헌법재판소가 재판관들이 내놓은 위헌(혹은 합헌)의 이유들에 대해 관심이 쏠리고 있다. 이날 결정문에 제시된 각 재판관들의 의견은 그간 간통죄에 대해 제시됐던 모든 논란들이 포함됐다. 특히 법정 의견에 동조한 이진성 재판관의 경우 강일원 재판관의 개별 위헌 의견에 대해 반박 의견을 결정문에 포함시키는 등 헌재의 평의가 치열했음을 시사하기도 했다.

■'국가가 강제할 수는 없다(법정의견)

박한철, 이진성, 김창종, 서기석, 조용호 재판관이 제시한 법정의견(헌재의 공식결정)을 요약하면 지나치게 기본권을 제약하고 있다'는 것이다.

간통죄에 대한 국민적인 의식이 바뀌면서 배우자가 아닌 사람과 성관계를 가졌다고 해서 국가가 형벌권을 동원하는 건 지나치다는 것이다. 게다가 전 세계적으로 간통죄가 폐지되는 추세이며, 형사처벌이 실효성을 갖기도 어려워졌다는 지적도 제시했다.

간통과 그에 따르는 형사처벌로 부부 사이가 더 이상 회복하기 어려울 정도로 파괴되는 데다 다양한 형태로 벌어지는 성매매에 대해 사회적으로 관대한 인식을 가지고 있다는 점도 폐지의 이유로 들었다.

특히 간통죄를 통해 보호되는 법익은 이미 민사상 손해배상을 통해 어느 정도 보장되고 있어 과거 경제적으로 불리한 처지였던 여성이 입게 될 피해도 상당히 축소됐다는 점도 고려 대상에 포함됐다.

■'필요성 여전'… 다양한 소수의견

별개의 위헌 의견을 낸 김이수 재판관은 간통죄의 유형을 첫 번째 배우자가 있는 데도 단순한 성적 쾌락을 위해 혼외 성관계를 맺는 경우, 두 번째 현재 배우자보다 매력적인 상대와 사랑에 빠진 경우, 세 번째 혼인이 사실상 파탄된 상태에서 새로운 사랑의 상대를 만난 경우로 구분했다. 김 재판관은 이 가운데 세 번째의 경우는 "사실상 파탄 상태인 부부까지 형벌로 성적 성실의무를 강제하는 것은 성적 자기결정권의 지나친 제한"이라고 밝혔다.

또 혼외정사를 한 배우자(간통행위자)와 그 상대방(상간자)을 구분해 간통행위자와 상간자를 같이 처벌하는 것도 위헌성이 있다고 봤다. 혼인 관계에서의 의무는 배우자 사이에서 존재하는 것인데 제3자까지 형사처벌을 해서는 안 된다는 것이다. 즉 처벌의 필요성이 여전히 있지만 범위가 너무 넓어 위헌이라는 지적이다.

역시 별개 위헌 의견을 낸 강일원 재판관은 모든 간통행위를 일률적으로 징역형으로 처벌하는 것은 위헌이라고 판단했다.

반면, 이정미.안창호 재판관은 '기혼자의 40% 이상이 간통행위를 저지른다'는 통계자료를 인용하면서 가족제도와 혼인의 순결성 수호를 위해 '여전히 간통죄 처벌의 필요성이 존재'한다는 합헌 의견을 냈다.

두 재판관은 부분적으로 불합리한 부분은 선고유예 등 다양한 처리방식이 있을 수 있다며 간통죄가 계속 유지돼야 한다는 입장을 밝혔다.

[e-mail] 장용진 기자