"성전환으로 인한 고환 결손도 '심신장애' 판정…예외 조항 없어"
[편집자 주] '리뷰Law'는 변호사의 리뷰로 사건을 뜯어보는 코너입니다. 법률사무소 '창림'의 송창석 변호사와 함께 합니다.
군 복무 중 성전환 수술을 받아 육군으로부터 '강제전역'을 당한 변희수 전 하사가 전역 결정에 불복해 육군본부에 인사소청을 제출했다. 소청이 안 받아들여질 경우 행정소송 등과 같은 법적 대응을 고려 중이라고 한다. 군인권센터는 피우진 전 국가보훈처장의 사례를 들어 변 전 하사도 군복무를 못할 이유가 없다는 취지의 주장을 펼쳤다. 변희수 전 하사와 피우진 전 처장은 같은 사례일까? 변 전 하사가 군 복귀를 하기 위한 장애물은 무엇일까?
■ "성전환자이기 때문에 전역한 게 아냐"
변 전 하사와 피 전 처장은 모두 '심신장애'를 사유로 퇴역 혹은 전역했다. 피 전 처장은 군 복무 당시 유방암 투병을 하다가 극복했지만 2급 장애 판정을 받아 2006년 11월 강제 퇴역했다. 이후 행정소송을 제기한 뒤 승소해 2008년 5월 군에 복귀했다.
국방부는 2007년 8월 '심신장애 군인 전역 및 현역복무 기준'을 전면 개정했다. 심신장애 1~9급으로 판정받아도 본인이 희망할 경우 각 군의 전역심사위원회를 거쳐 계속 복무할 수 있도록 한 것이다. 군인권센터는 지난달 22일 이 사례를 언급해 변 하사의 상황에 대입했다.
군인사법 시행규칙 제52조 3항에 따르면 분명 해당 내용이 담겨있다. 그러나 예외 규정도 존재한다. '고의로 심신장애를 초래할 경우'와 '의료기관에서 완치되기 곤란한 경우' 등에 해당하면 본인이 희망해도 현역으로 복무하게 할 수 없다는 것이다.
변 전 하사는 '음경 훼손'과 '고환 결손'으로 각 5등급 판정을 받아 심신장애 3등급으로 분류됐다. 성 정체성을 찾기 위한 일이었지만 '고의'라는 부분에선 자유로울 수 없다.
송창석 변호사는 "법리적으로만 해석했을 때 육군의 결정에서 문제점을 찾기 어렵다"며 "전역의 이유가 성전환이 아니라 고의로 고환 등을 결손했다는 이유이기 때문"이라고 말했다. 이어 "성전환으로 인한 고환 등 결손이 '심신장애'에 예외가 된다는 규정이 있다면 상황이 달라지겠지만 국내법에선 해당 조항이 없다"고 덧붙였다.
■ 성전환자를 위한 조항 만들 수 있을까?
현실적으로 성전환자를 위한 예외 규정을 만들기는 쉽지 않아 보인다. 무엇보다 헌법적으로 다퉈야 할 여지가 많다. 송 변호사에 따르면 해당 법을 만들기 위해서는 국가 등이 법을 만들어야 할 의무가 있음에도 불구하고, 이 의무를 다하지 않았음을 입증해야 한다. 하지만 법을 만드는 것은 국가나 행정기관의 재량도 따르기 때문에 '의무 불이행'을 따지기 어렵다.
송 변호사는 "법의 잘못된 점을 고치는 것보다 법을 만드는 게 어려운 경우가 많다"며 "예컨대 군 가산점제도의 옳고 그름을 따지기 보다 이 제도를 도입하지 않은 국가의 행위가 위법인지를 판단하는데 더 큰 소명이 필요하다"고 설명했다. 그는 "성전환자에 대한 예외 규정을 만드는 것도 유사하다"면서 "이 규정을 만들지 않은 국방부가 의무를 다하지 않았다는 것을 입증해야 한다. 변 전 하사의 싸움은 쉽지 않을 것"이라고 내다봤다.
banaffle@fnnews.com 윤홍집 기자
※ 저작권자 ⓒ 파이낸셜뉴스, 무단전재-재배포 금지