특허권 나오기 전까지는 베껴도 된다?

특허 출원 후 등록까지 1년 6개월 정도 소요 그동안 카피 제품 판쳐
'조기공개신청' 등으로 최대한 피해 막아야

A씨: "고로쇠빵은 이미 우리가 특허까지 신청했습니다". "정식으로 사과하고 판매 중지하세요."

B씨: "특허권 나오려면 시간이 좀 걸릴 텐데요?"

A씨: "그럼 특허권 나올때까지는 베껴서 팔면 그만이다. 이겁니까?"
최근 인기리에 방영된 드라마 '전설의 마녀'에 나오는 한 장면이다. 주인공이 운영하는 빵집에서 개발한 제품에 대해 경쟁 업체에서 임의로 카피해 판매하는데 대해 항의하는 내용이다. 주인공은 관련 제품에 대해 이미 특허 출원까지 마쳤다며 카피 제품에 대한 판매 중지를 요청하지만 상대는 특허 등록까지는 상당 시간이 걸리는 만큼 권리가 없다고 무시한다.

그렇다면 과연 드라마속 내용 처럼 공식 특허 등록 전에는 출원한 특허에 대한 권리를 인정받을 수 없는 것일까.

원론적으로는 인정받을 수 없다. 등록된 특허에 근거해 타인의 무단 사용에 대한 형사상 책임과 민사상 손해배상청구를 구할 수 있기 때문이다.

하지만 방법이 전혀 없는 것은 아니다. 특허 출원기간이 오래 소요됨을 감안해 특허법 65조는 '출원공개 후에 특허출원된 발명을 업으로서 실시하는 자에게 출원된 발명임을 서면으로 경고할 수 있다'고 명시돼 있다.

예를 들어, 2013년 10월에 특허 출원을 했는데 아직 출원중이면 보통 1년 6개월 이후인 2015년 4월에 출원 공개가 이뤄진다. 이에 타인이 2015년 3월부터 관련 특허 관련 내용을 무단으로 이용하고 있다면 4월부터는 서면으로 출원중인 발명인 것을 경고할 수가 있다.

만약 타인이 이를 무시하고 계속 실시 중이라면 2015년 8월에 특허 등록 결정이 되고 2015년 10월에 민사상 손해배상청구를 한다면 두 가지 내용으로 청구가 된다.

첫째 2015년 4월부터 2015년 8월까지는 손실보상금(보통 실시료에 상당하는 금액), 둘째는 2015년 8월부터 현재시점까지 상대방이 얻은 이익이나 내가 받은 손해에 대한 손해배상금에 대한 청구가 가능하다.

출원 공개까지 기간이 너무 길다면 조기공개신청을 할 수도 있다.

가령, 2015년 1월에 출원했는데 타인이 2015년 3월에 사용하는 것을 발견했다면 출원공개(2016년 7월)까지 상당 기간을 기다려야 한다. 이럴 경우 조기공개신청을 하면 보통 1개월 내에 공개공보가 발행되고 서면으로 경고를 할 수가 있다.

또 제3자가 침해한 경우 우선심사청구 요건이 되기 때문에 우선해 결정을 내달라고 특허청에 신청이 가능하다.

보리특허법률사무소 설인보 변리사는 "우선심사청구를 신청하면 일반적으로 1년 6개월 정도가 소요되는 출원에서 결정(등록)까지의 기간이 4~6개월 정도로 앞당겨진다"고 설명했다.

[email protected] 김호연 기자