헌법불합치, 위헌과 무엇이 다를까 [최우석 기자의 로이슈]

연합뉴스

헌법재판소의 결정은 시대정신을 담고 있다고 말한다. 그 시대를 살고 있는 사람들이 옳다고 믿는 가치와 나아가야 할 방향을 담고 있기 때문이다. 간통죄는 헌재에 문을 두드린지 '5수' 끝에 위헌을 받았고, 지난 27일에는 71년간 유지된 친족상도례 형법 조항이 헌법불합치 결정을 받았다.

■ 헌법불합치는 '변형 위헌' 결정

헌재는 법률의 위헌 여부를 판단하는 헌법기관인데 어떤 경우에는 '위헌' 결정을 하기도 하고, 어떤 때에는 '헌법불합치' 결정을 한다. 둘 다 헌법에 위반된다는 결정이지만 차이가 있다.

우선 헌재가 '위헌' 결정을 내리면 해당 조항이 그 즉시 효력을 상실한다. 헌법불합치는 헌재의 위헌 결정 범주에 있지만 완충 기간을 두는 변형 위헌 결정이다. 헌법불합치는 2가지가 있다. '잠정 적용 헌법불합치'와 '적용 중지 헌법불합치'다. '잠정 적용 헌법불합치'는 "위헌이지만 당분간은 현행법을 따른다"는 결정이다. 당분간은 현행법을 그대로 적용하지만 일정 기간이 지난 후에 국회가 법을 개정해야 한다는 의미다. '적용 중지 헌법불합치'는 "즉시 해당 법의 효력을 멈추지만, 국회가 기한 안에 법을 개정하지 않으면 무효"라는 의미다.

원칙적으로 위헌 결정의 효력은 소급적용되지 않는다. 따라서 위헌 결정이 발생해도 법적 안정성에 문제가 생기지 않는다. 해당 조문이 효력을 잃게 된 상태에서 법적용이 이루어지기 때문이다. 하지만 형벌에 관한 법률이나 법률 조항은 고민이 필요하다. 헌법재판소법은 사람을 형사 처벌하는 형법에 관한 법률이나 법률 조항은 소급적용토록 하기 때문이다.

■ 가족 재산범죄, 헌재 결정 이후로만 적용

간통죄가 대표적이다. 헌재는 지난 2015년 2월 26일 재판관 7 대 2 의견으로 간통죄를 위헌 결정했다. 이날 이후 간통죄는 즉시 폐기되고, 소급해서 없었던 법률이 됐다. 이 때문에 이전에 간통으로 형사처벌 받은 사람은 무죄가 된다. 단, 헌재의 합헌 결정이 기존에 있었던 경우에는 합헌 결정 이후의 간통 행위만 무죄가 된다. 헌재가 간통죄에 대해 4 차례 합헌 결정을 내렸기 때문에 그 당시 간통죄 처벌 받은 사람은 소급해 무죄를 받을 수 없다는 얘기다.

만약 친족상도례 조항에 대해 헌재가 '헌법불합치'가 아닌 '위헌' 결정을 내리면 경우 사회 혼란이 발생할 수 있다.

위헌 결정 이후 공소시효 범위 내에 있는 친족상도례 관련 피의자가 줄줄이 기소돼 처벌 받을 수 있기 때문이다. 이에 헌재는 단순 위헌 결정을 하지 않고 헌법불합치 결정을 내린 셈이다.

즉 헌재 결정은 "이 시간 이후 가족간 재산 범죄를 저지르는 경우 처벌 받을 수 있다"는 의미를 담은 셈이다.

[e-mail] 최우석 변호사·법조전문기자