폐지된 검사 수사권을 특검에…'위험한' 조작기소 특검법
효력 잃은 종전 형사소송법 규정
특검 적용 위해 부칙으로 되살려
법조계 "위헌" 지적에도 與강행
재판 중 사건 재조사도 논란거리
여당 주도로 국회를 통과한 '조작기소 특검법'이 폐지된 검사의 수사권을 부칙을 통해 되살리면서 법적 논란이 확산하고 있다. 이미 효력을 상실한 형사소송법 규정을 특검에 다시 적용하는 방식이 타당한지를 두고 법조계에서 의문이 제기된다. 향후 특검 수사 과정에서 위헌 논란이 불거지고, 수집된 증거의 적법성까지 법정에서 다퉈질 수 있다는 지적이다.
11일 법조계에 따르면 지난 6일 국회 본회의를 통과한 조작기소 특검법의 부칙 제6조는 특별검사와 특별검사보, 파견검사의 수사권·지휘권에 개정 전 형사소송법 규정을 적용하도록 했다. 지난달 2일 시행된 개정 형사소송법으로 검사의 수사권이 폐지됐지만, 특검에는 종전 규정을 적용하는 예외를 둔 것이다.
여권은 개정 형사소송법 부칙 제14조에도 특별검사 등의 수사권·지휘권에 종전 규정을 적용하도록 한 경과조치가 있어 법적 문제가 없다는 입장이다. 그러나 법조계에서는 이미 효력을 잃은 규정을 별도 특검법에서 준용하는 것이 적절한지를 두고 반론이 나온다.
이헌환 아주대 법학전문대학원 교수는 "구법이 개정되면 종전 규정은 효력을 상실해 법규범으로 존재하지 않는데, 이를 준용한다는 것이 입법 기술적으로 타당한지 상당한 의문이 있다"며 "법률은 구체적이고 명확해야 하는 만큼 헌법적 논란의 여지가 크다"고 지적했다.
한상희 건국대 법학전문대학원 명예교수도 "위헌 여부에 앞서 법의 효력과 해석 문제"라며 "효력이 상실된 구법을 명확하지 않은 부칙을 통해 되살릴 수 있는지가 쟁점"이라고 말했다. 이어 "구체적인 조문이라도 적시했다면 명확성 문제를 줄일 수 있었을 것"이라며 "상당히 위험한 입법"이라고 평가했다.
이근우 가천대 법학과 교수는 "수사권이라는 본칙에 해당할 내용을 부칙으로 규정한 것부터 문제"라며 "과거 전례는 종전 법률이 유효할 때의 경과조치였지만, 지금은 이미 폐지된 규정을 유효한 것처럼 적용하려는 것"이라고 비판했다.
논란은 실제 수사와 재판으로 이어질 가능성이 있다. 수사 대상자가 특검의 권한 자체를 문제 삼아 헌법소원을 제기하거나, 공판 과정에서 위헌법률심판 제청을 신청할 수 있다는 것이다. 이헌환 교수는 "수사 대상자가 법률상 근거 없는 수사권 행사라는 취지로 헌법소원을 제기할 수도 있다"고 설명했다.
특검이 작성한 조서의 증거능력도 쟁점이다. 특검법 부칙 제6조 제2항은 특검 등이 수사 과정에서 작성한 조서와 서류의 증거능력에도 종전 형사소송법을 적용하도록 했다. 다만 종전 형사소송법에서도 피고인이 내용을 인정하지 않는 검사 작성 피의자신문조서는 원칙적으로 증거능력이 없다. 한상희 교수는 "특검 수사로 얻은 증거들이 법원에서 무효로 판단될 여지가 있다"며 "파견검사는 법리 검토와 기소·공소유지에 집중하고 수사 역할은 최소화하는 것이 바람직하다"고 말했다.
특검의 역할 범위를 두고도 논란이 있다. 이미 기소돼 재판 중인 사건의 조작수사·조작기소 여부를 특검이 다시 조사하는 것이 적절한지에 대한 부분이다. 수사 절차의 적법성과 공소제기의 타당성은 기존 공판에서도 법원이 판단할 수 있기 때문이다.
지방공소청의 한 평검사는 "수사가 적법했는지, 기소가 타당했는지는 공판에서 검사와 피고인이 공방하며 판사가 가릴 문제"라며 "특검이 먼저 결론을 낼 사안이 아니다"고 지적했다.
[email protected] 김동규 최은솔 기자
